1. 사실관계 A 주식회사의 대표자인 B는 서울 은평구에 있는 상가를 회사 명의로 임차하여 회사의 사무실로 사용하며, 거기에 냉장고, 싱크대, 회전식 냄비, 가스레인지, 작업용 선반 등을 설치하여 2018년 5월 5일경부터 9. 그리고 고객에게 주문한 음식 반찬으로 제공했다.
2. 원심의 판단 식품 위생법 제37조 제5항, 동법 시행령 제26조의 2 제1항 제1호에 의해 등록해야 하는 식품 제조·가공업은, 판매의 목적으로 최종 소비자 의 개별 주문에 관계없이 식품을 제조하여 제조된 식품이 일정한 유통 과정을 거쳐 최종 소비자에게 제공되는 것을 전제로 하고 있는 경우를 의미하고, 여기의 「판매」에는 불특정 다수인에 대한 제공도 포함되는 것을 전제로, 피고인이 식품 제조·가공업 등록을 하지 않은 채 허브류 4종을 제조·가공하여 피고인 운영의 직영점에 배송하는 것으로, 최종 소비자에게 직접 제공되는 행위가 식품위생법 제37조제5항을 위반한 경우에 해당한다면 본 원심의 판단은 정당하다고 인정되며, 수긍이 있으며, 거기에 판결에 영향을 미친 사실 오인 의 오류와 법리 오해의 불법이 있는 것으로 보이지 않는다.
따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해의 주장은 모두 받아들이지 않는다.
제2호의 즉석 판매 제조·가공업 및 동조 제8호 나목의 식품 접객업 중 일반 음식점 영업을 하려고 하는 사람은, 대통령령이 정하는 바에 의해 「영업 종류별 또는 영업소별로」 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며 식품위생법 제37조제5항 본문, 식품위생법 시행령 제26조 ② 제1항제1호는 식품위생법 시행령 제21조제1호의 식품제조·가공업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 “영업종류별 또는 영업소별로” 식품의약품 안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에 등록하여야 한다고 규정하고 있지만 식품위생법은 식품관련 영업을 하려는 자에게 대해 그 신고 의무 또는 등록 의무를 영업 종류별로, 영업소별로 각각 부여하고 있는 것이 명문의 규정상 분명하기 때문에, 일반 식품점 영업을 하는 자가 식품 제조·가공업을 하려면, 식품 제조·가 공업에 대한 등록의무를 이행하여야 한다.
한다.
또 식품위생법은 「판매」의 의미를 통상의 판매뿐만 아니라 불특정 다수인에게의 제공을 포함하는 의미로 사용하고 있으므로(제3조 제1항 참조), 식품을 제조, 가공하여 일반적인 유통경로를 통해 이를 판매하는 경우뿐만 아니라 홍보품, 시제품, 사은품 등으로 무료로 제공하려는 경우에도 식품위생법 시행령 제21조제1호의 식품제조·가 공업에 해당하면 봄이 상당한다.
2) 식품위생법은 제2조에 법에서 사용하는 용어의 정의 규정을 두면서 식품의 제조·가공과 조리를 구분하여 사용하고 있지만, 식품위생법 시행령 제21조 제1호 는 식품제조·가공업을 식품을 “제조·가공”하는 영업으로 동조 제2호는 즉석 판매 제조·가공업을 총리령으로 정하는 식품을 제조·가공업소에서 직접 최종 소비자에게 판매 하는 영업에서, 동조 제8호 나목은 식품접객업 중 일반 음식점 영업을 식량류를 조리·판매’하는 영업으로서, 식사와 함께 부수적으로 음주 행위가 허용되는 영업으로 각 규정하고 있다 단지 구체적으로 식품을 제조·가공·조리하는 것이 무엇을 의미하는지에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않다.
한편 식품위생법 제7조제1항의 위임에 의한 「식품의 기준 및 규격 ‘는 제5장’ 식품접객업자(집단급식소 포함)의 조리식품 등에 대한 기준 및 규격’, ‘1. 정의’에서 ‘식품접객업체(집단급식소 포함)의 조리식품이란 , 유통 판매를 목적으로 하지 않고, 조리 등의 방법으로 고객에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함한다)을 말한다.
, 동법 시행규칙 제36조 (별표 14) 8. 2) 가)항 본문은 식품접객업의 공통시설 기준 중 조리장에 관하여 “조리장은 손님이 그 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있어야 한다”고 규정하고 있다.
이상과 같은 식품 위생법, 같은 법 시행령 및 시행 규칙의 규정을 종합해 보면, 식품 위생법 시행령 제21조 제8호 명목의 조리란, 특정의 일반 음식점에 방문하는 소비 사람도 불특정 다수인에게 해당하는 것을 전제로, 일반 음식점 자체에 위치해, 소비자가 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있는 조리장에서 식품을 만들어져 해당 음식점 이외의 다른 의 장소에 옮겨지는 등, 별도의 유통 단계(일반 음식점 영업에서 주문 식품의 배달 행위는 제외한다.
)를 거치지 않고, 그 자리에서 곧바로 소비자에게 식품을 제공하는 것에 의해, 소비자가 일반 음식점에서 식사와 함께 부수적으로 음주행위를 할 수 있도록 하는 것을 의미한다고 한다.
즉, 식품위생법 시행령 제21조 제8호 나목의 일반 음식점 영업은, 식품을 만든 해당 영업소에서 즉시 최종 소비자 등 불특정 다수인에게 식품이 직접 제공된다는 점에서, 동조 제2호의 즉석 판매 제조·가공업과의 차이가 없지만, 일반 식품점 영업은 최종 소비자가 식품을 만든 장소에서 음식 행위를 하는 것이 허용되는 한편, 즉석 판매 제조·가공업 는 그러한 행위가 허용되지 않는다는 점에서 차이가 있을 뿐이다.
3) 이와 같이 식품위생법 시행령제 21조 제2호의 즉석 판매 제조·가공업 및 동조 제8호 나째의 일반 음식점 영업은, 소비자에게 식품을 제공하는 그 영업 장소에서 식품 를 만드는 것이 중요한 개념 표지인 것에 대해, 식품 제조·가공업의 경우 식품 위생법 제36조 제1항, 동법 시행 규칙 제36조(별표 14) 업종별 시설 기준으로 식품 제조· 가공업의 시설기준으로서 「창고 등의 시설」과 「운반시설」을 규정함으로써 대규모로 제조·가공된 식품이 보관시설·운반시설을 통해 다른 장소로 이동되는 것을 전제로 하고 있다 점에 비추어 보면, 식품위생법 시행령 제21조 제1호의 식품 제조·가공업이란, 식품을 제조·가공한 장소 이외의 장소에 식품을 운반해 불특정 다수인에게 제공한다 목적을 위해 불특정 다수인에게 식품이 현실에 제공되는 장소 이외의 장소에서 식품을 만들고, 이것을 보관 시설·운반 시설 등을 이용한 별도의 유통 과정을 거쳐 불특정 다수의 사람에게 식품 가 제공되는 장소로 운반할 예정인 경우를 의미한다고 해석하는 것이 상당하다.
즉, 일반 식품점 영업에 있어서의 식품의 조리는 식품을 만들고 보관하는 장소와 소비자에게 제공하는 장소가 물리적으로 같은 장소인 것을 개념표지로 하는 한편, 식품 제조·가공업에 있어서의 식품의 제조・가공은 식품을 만들어 보관하는 장소와 소비자에게 제공하는 장소가 물리적으로 다른 장소인 것을 개념 표지로 하는 점에서 차이가 있는 것이다.
하는 장소와 불특정 다수인에게 제공하는 장소가 물리적으로 다른 경우, 운반·보관·판매 과정에서 식품이 부패·변질하는 등 불특정 다수인에게 건강·보건상의 위험이 생길 수 있음 를 감안해 식품제조·가공업의 사전관리를 강화하기 위한 취지로 시작된 것이다.
그런데, 식품을 제조·가공한 장소와 불특정 다수인에게 제공하는 장소가 물리적으로 다른 경우, 상기 각 장소를 운영하는 주체가 동일해도, 운반·보관·판매 과정에서 식품이 부패· 변질하는 등의 결과가 발생한다.
위험이 있는 것은 마찬가지이며, 앞에서 본 것처럼 특정 음식점에 방문하는 소비자도 불특정 다수인에게 해당하기 때문에, 특정 음식점에 방문하는 소비자 등 불특정 다수에게의 제공을 목적으로서 불특정 다수인에게 식품을 제공하는 장소 이외의 장소에서 식품을 제조·가공하는 행위가 식품 제조·가공업에 해당한다고 보는 것이, 식품 제조·가공업에서 요구되는 시설의 장비 등 의무 부과를 통해 식품의 부패·변질 등 불특정 다수인에 대한 건강·보건상 리스크의 발생을 방지한다는 식품위생법의 개정 취지에도 적합한 해석이다.
3. 대법원의 판단(대법원 2021.7.15. 선고 2020 그림 13815 판결) 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업이다.
식품위생법 제7조제1항의 위임에 의한 식품의약품안전처고시인 「식품의 기준 및 규격」은 「제6. 식품접객업자(집단급식소를 포함한다)의 조리식품 등에 대한 기준 및 규격 ‘중 ‘1. 정의’ 부분에서 ‘식품접객업체(집단급식소 포함)의 조리식품은 유통판매를 목적으로 하지 않고, 조리 등의 방법으로 고객에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함)을 말한다.
”라고 정하고 있다.
. 식품 관련 영업을 하고자 하는 자는 식품위생법 시행규칙에서 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다(식품위생법 제36조제1항). 식품위생법 시행 규칙 제36조(별표 14)에 의하면, 식품 제조·가공업의 경우 작업장, 창고 등의 시설, 검사실, 운반 시설 등을, 식품 접객업의 경우 영업장 및 조리장 등의 시설을 갖추도록 정하고 있다.
이러한 식품위생법, 동법 시행령과 시행규칙을 종합하면 식품제조·가공업은 최종 소비자의 개별주문에 관계없이 소비자에게 식품이 제공되는 장소와 구별되는 장소에서 일정 시설을 갖추고 식품을 만들고 만든 식품을 주로 유통 과정을 거쳐 소비자에게 제공하는 형태의 영업을 가리키며 식품접객업 중 일반 음식점 영업은 식품을 조리한 그 영업소에서 최종 소비자에게 식품을 직접 제공하여 먹을 수 있게 하는 형태의 영업을 가리키는 것으로 볼 수 있다.
있다.
식품을 만드는 장소와 식품이 소비자에게 제공되는 장소가 동일한지 여부와 식품을 만들고 그것을 소비자에게 제공할 때까지 별도의 유통 과정을 거치는지 여부는 상기 각 영업을 구별한다.
주요 요소입니다.
또한 식품위생법은 식품관련 영업을 하려는 자는 영업종류별 또는 영업소별로 신고의무 또는 등록의무를 이행하도록 정하고 있다(식품위생법 제37조제4항, 제5항 ). 따라서, 특정 영업소에 대해 식품접객업 중 일반 식품점 영업신고를 마친 자가 다른 장소에서 식품제조·가공업을 실시하려면, 그 장소를 영업소로 하여 식품제조·가공업등록의무를 이행해야 한다.
동일인이 별개의 장소에서 식품제조·가공업과 일반음식점 영업을 각각 운영하고 있어도, 그가 자신이 제조·가공한 식품을 보관·운반시설을 이용하여 그 음식점에 제공하는 행위는 별개의 사업자 간의 거래로서 유통과정을 거치는 행위라고 봐야 한다.
해설 식품위생법상 식품제조·가공업은 일반 식품점업과 엄격히 분리되어 있다.
일반 식품점업을 하면서 제조의 편의나 공간의 좁은 문제를 해결하기 위해 집이나 제3의 장소에서 반찬하고, 식재 가공을 하는 업자가 많다.
돈을 받고 판매할 뿐만 아니라, 홍보품, 시제품, 사은품이라고 해도 불특정 다수에게 제공되는 식품을 제조 또는 가공한다면, 식품 제조·가공업에 대한 별도의 영업 허가를 얻는다 해야 한다.
이 사건에서는 다른 장소에서 반찬을 만들어 직영점에 공급한 행위를 했는데 업주는 100만원의 벌금, 회사는 200만원의 벌금형에 처했다.
